Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Kavramı

Uyuşmazlıkların çözümü ve herhangi bir kültürde sosyal olarak onaylanmış seçimler, insanların ideallerini, kendi algılarını ve başkalarıyla ilişkilerinin kalitesini beslemektedir. Bunlar, insanların çatışmadan kaçınıp kaçınmadıklarını veya çatışmayı teşvik edip etmediklerini, bastırıp bastırmadıklarını veya dostane bir şekilde çözmek isteyip istemediklerini belirtirler. Sonuçta toplumun en temel değerleri anlaşmazlık çözme prosedürlerinde ortaya çıkmaktadır.

Modern toplumların farklı kesimlerinde toplumsal barışı yaygınlaştırma, adalete eşit erişim yönündeki çabalar; uyuşmazlıkların dostane yollara çözümüne ilişkin yöntemlerin yaratılması, geliştirilmesi ve bu alanda hukuki reformlar yapılması sonucunu doğurmuştur.

Bu çerçevede pek çok ülke; mahkemelerin üstesinden gelmeye çalıştığı yoğun iş  yükünün, mahkemelerde aşırı zaman ve para harcanmasının, hızla artan nüfus yoğunluğu ve teknoloji ile sanayide yaşanan gelişmelerin yarattığı çok sayıda uyuşmazlığın, mahkeme dışı yöntemlerle çözümünün, mücadeleci usul sistemlerine ve yatay otoriteye sahip tepkisel bir devlette daha kolay gerçekleştiğini tespit etmiştir. Bu durum bireyleri resmi makamların müdahalesi olmaksızın uyuşmazlıklarını alternatif yollarla çözmeye yönelik yöntemler geliştirmeye sevketmiştir.

Alternatif Uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yıllar boyunca çok çeşitli akademisyenler tarafından eleştirilmiştir. Bu eleştirel yaklaşımlarda temel vurgu, yasal prosedürün maliyet etkinliğinin sağlanamaması ve yargı organlarının temyiz ve tazminat açısından yetersiz olmasından kaynaklanmaktadır¹. Bununla birlikte, günümüzün hâkim görüşüne göre, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, devletin yargı süreçleriyle rekabet etmemekte veya bunlara meydan okumamakta, sadece zaman alıcı ve yorucu dava prosedürüne bir alternatifin varlığını sağlamaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümü terimi genellikle bir devlet mahkemesi yerine tarafsız bir üçüncü tarafın yardımının alınması olarak anlaşılır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde yer alan “alternatif” kelimesi de bu açıdan dostane, samimi ve uygun gibi farklı anlamlar taşımaktadır. Ayrıca bu yanılgılara ek olarak, tahkim yargılaması, tarafların amaçlarına daha uygun maliyetli ve gizli bir şekilde ulaşabilmeleri için yasal işlemlerin hızını sağlamayı amaçlamaktadır.²

Mahkeme yargılaması sonuca odaklanmakta olduğundan verilen ”hüküm” her zaman uyuşmazlıklara son vermeyeceği gibi yeni uyuşmazlıkların da ortaya çıkmasının önüne geçemez. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile asıl hedeflenen ise uyuşmazlığın çözümlenmesidir. Zira uyuşmazlık; bir hak veya menfaatin varlığı, kapsamı ve kullanılması halinde ortaya çıkan anlaşmazlığı ifade eder. Hak ve menfaatin çatışması halinde ve bu çatışmalar giderilmediği veya ihlallerin önüne geçilemediği takdirde bir uyuşmazlık doğmuş olmaktadır. Çözüm ise mevcut uyuşmazlığın, her iki taraf için de tatmin edici bir sonuç yaratmak suretiyle ve ileride yeniden bir uyuşmazlığın ortaya çıkmasına mahal vermeyecek biçimde ortadan kaldırılmasıdır.

Alternatif uyuşmazlık çözümüyle, mücadelenin yerine uzlaşma, hakların uygulanmasının yerine etkinlik, hukuk dilinin yerine gündelik yaşam dili, bürokrasinin yerini toplumsal yaşam ve zorla yerine getirmenin yerini ikna almaktadır. Gönüllü katılım, gizlilik, tarafların uyuşmazlık çözümünden tatmin olmaları ve kazan-kazan sonucunu amaçlayan, uyuşmazlık taraflarının süreci yönetmekteki iradelerinin ön planda olduğu, tarafların tatmin olmaması halinde ise devlet yargılaması yolunun kapatılmamış olması alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin temel özelliklerini oluşturur.³

En iyi bilinen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri müzakere, arabuluculuk ve uzlaştırmadır. Tahkimi alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul eden görüşler olduğu gibi istisnai bir çözüm yolu olarak kabul eden görüşler de bulunmaktadır. Bu görüşün pek çok taraftarı, yazılı kararların ve yargı mercilerinin eksikliğine işaret ederek tahkim yargılamasını eleştirmektedir. Bu noktalara ek olarak, birçok kişi, tahkim yargılamasından elde edilen sonuçların, bireylerin benmerkezci motivasyonu, delillerin sık sık dağılması ve doğrudan devlet müdahalesinin eksikliği gibi bir mahkemede gerçekleşmesi daha düşük ihtimal olan bu durumlardan dolayı ortaya çıkan sonuçların adaletsiz olduğunu iddia etmektedir.⁴ Bu bağlamda uyuşmazlık çözüm yöntemleri genel olarak incelendiğinde, yargılamayı dâhil ederek gerçekleştirilen uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile yargılamayı içermeden yapılan uyuşmazlık çözüm yöntemleri arasında ikili bir ayrım yapılabilir. Bu ayrıma göre yargılama ya devlet (mahkemeler) ya da tahkim yoluyla yapılacaktır. Diğer bir deyişle, tahkimini alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden ayıran ve “istisnai yargı yolu” olarak kabul edilmesini sağlayan husus, tahkim kavramının da yargısal bir işlevi olmasıdır.⁵

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın devlet mahkemeleri yerine “hakem” adı verilen kimseler tarafından çözüme kavuşturulduğu çözüm yöntemi “tahkim” olarak adlandırılır. Tahkim, milli ve milletlerarası düzenlemeler uyarınca tarafların serbest iradesine dayanan bir yargılama usulüdür.⁶ Bu kapsamda taraflar, tahkime elverişli olan uyuşmazlıklar bakımından imzalayacakları tahkim sözleşmesi veyahut asıl sözleşmelerinde var olan tahkim klozlarıyla,⁷ uyuşmazlık çözümünde yetkili olacak hakem veya hakemler ile hakemlerin sayı ve niteliklerini ve seçilme tarzını, tahkim yerini, tahkim sözleşmesine ve prosedürüne uygulanacak hukuku, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukuku, başvurulacak ispat vasıtaları ile yargılamanın dilini belirleyebilirler.⁸

Tahkim, özellikle milletlerarası karakterli uyuşmazlıkların çözümünde günümüzde önemli bir role sahip olup; kendi arasında yapısal ve nitelik olarak birçok ayrıma tabidir. Bu kapsamda milli-milletlerarası tahkim, ad hoc-kurumsal tahkim, ticari tahkim, inşaat tahkimi, yatırım tahkimi gibi birçok farklı kavram ortaya çıkmıştır.⁹

İşbu ayrımlara kısaca değinmek gerekirse, bir uyuşmazlığın yabancı unsurlara sahip olması halinde söz konusu tahkim prosedürü milletlerarası tahkim olarak adlandırılırken, yabancı unsur barındırmayan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim tercih edilmesi halinde işbu yargılama milli (iç) tahkim adını alacaktır¹⁰.

Öte yandan, tahkim prosedürünün ad hoc ve kurumsal olarak ikili bir ayrıma tabi olması tahkimin örgütlenme biçimindeki farklılığı ifade eder.¹¹ Tamamen taraflarca belirlenen veya atıfta bulunulan mevcut kurallar uyarınca, taraflarca yetkilendirilen hakemler kontrolünde yürütülen tahkim prosedürüne ad hoc tahkim ismi verilmektedir¹². Diğer yandan, “kurumsal tahkim”, tarafların ilgili tahkim prosedürünü dünyanın birçok yerinde örgütlenmiş çok sayıda kurumsal tahkim merkezlerinden birinin kontrolüne bırakmasını ifade etmektedir. Kurumsal tahkimde, yazı işleri ve idari fonksiyon taraflarca seçilen ICC, HKIAC, AAA, SIAC, LCIA gibi uluslararası kurumsal tahkim merkezleri tarafından üstlenilmektedir.

Uyuşmazlığın dayandığı sözleşmeye bağlı olarak yapılan sınıflandırmalar da, ticari, inşaat ve yatırımla sınırlı olmamakla birlikte bu ayrımlara haizdir. Ticari tahkim, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari bir sözleşmeden kaynaklandığını ifade eder.¹³ İnşaat tahkiminde ise aynı şekilde taraflar arasındaki uyuşmazlık bir inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.¹⁴

Yatırım tahkimi ise yukarıdakilerden farklı olarak, yabancı yatırımlardan doğan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkindir.¹⁵ Devletler ile yabancı devlet vatandaşı gerçek ve tüzel kişiler arasında, yatırım ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü konusunda özel bir kurumsal tahkim usulü olarak “yatırım tahkimi” (ICSID tahkimi) öngörülmüştür.¹⁶ Günümüzde yatırım tahkimine konu uyuşmazlıklar, devletler arasında ICSID’in yargı yetkisini öngören tahkim klozları dahil edilen iki veya çok taraflı yatırım anlaşmalarına dayanmaktadır. Türkiye’nin de taraf olduğu Enerji Şartı Anlaşması (Energy Charter Treaty), çok taraflı yatırım anlaşmalarına örnek olarak gösterilebilir.

İşbu ayrımlara tabi olan tahkim yargılaması, taraflarca belirlenen usul kurallarına ayrıca tabi olmakla birlikte genel olarak tam bir yargılama işlevini ifade eder. Yani, devlet eliyle – mahkemeler aracılığıyla yargılamada olduğu gibi, taraflar arasında dilekçe değişimi, tanıkların dinlenmesi ve duruşma yapılması gibi benzer usuli aşamalar içermektedir.

Hakem heyetleri veya devlet mahkemeleri aracılığıyla yargılama yürütülerek gerçekleştirilen uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden, yani yargılama yolundan farklı olarak, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uyuşmazlık taraflarının karşılıklı görüşmelerde bulunması aracılığıyla taraflar arasında bir menfaat dengesinin yani orta yolun bulunması ile uyuşmazlığın çözümünü amaçlar. Yani bu yöntemlerin benimsenmesi sonucu uyuşmazlığın çözümünde aslında kaybeden veya kazanan tek bir taraf bulunmamaktadır, taraflar orta yolu bulmak amacıyla belirli ölçüde ödünler vermekte ve aslında her iki taraf da kazanmaktadır. Daha önce belirttiğimiz sebeplerle; müzakere, arabuluculuk ve uzlaştırmanın da dahil olduğu alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri (Alternative Dispute Resolution = ADR) son yıllarda oldukça yaygınlık kazanmıştır.

I. Müzakere

Müzakere, aslen diğer tüm alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin temelini oluşturmakla birlikte önemli bir noktada diğerlerinden ayrılmaktadır.¹⁷ Müzakere yöntemi bu bağlamda diğer yöntemlerden farklı olarak, tamamen taraflar kontrolünde gerçekleştirilmektedir ve hiçbir şekilde üçüncü bir kişinin müdahelesi söz konusu değildir.¹⁸

Gerçek ve tüzel kişiler, gruplar, devletler müzakere tarafı olabilirler. Karşı tarafı etkilemek ve ikna etmek ise müzakerenin esaslı iki unsuru olarak sayılmaktadır. Bu unsurları gerçekleştirebilmek amacıyla taraflarca bilinçili veya bilinçsiz olarak, duygusal veya hesaplanmış birçok iletişim yöntemi kullanılmaktadır. Müzakere karşılıklı etkileşim ve bilgi alışverişi içermektedir ve tarafların menfaat ve ihtiyaçlarının kesişmesini temel alan dinamik bir süreçtir. Amaç, karşılıklı ikna çabaları sonucunda tarafların kendi isteklerine en yakın sonuca varabilmesidir. Gönüllü olarak yürütülen bir süreç olduğundan, sürecin başarılı bir şekilde sonuçlanabilmesi için müzakere taraflarının her birinin gerçek bir çaba sunması gereklidir.¹⁹

II. Uzlaştırma

Müzakere yöntemi esnasında üçüncü bir kişinin müdahelesinin bulunmaması, genellikle taraflar arasında uyuşmazlıktan kaynaklanan gerginlik ve diğer çeşitli duygular sebebi ile sürecin olumsuz etkilenmesi sonucu farklı çözüm yöntemlerinin geliştirilmesine sebep olmuştur. Uzlaştırma da işbu yöntemlerden biri olup, “uzlaştırıcı” ismi verilen tarafsız bir üçüncü kişinin taraflar arasındaki mevcut sözleşmeye göre hukuki uyuşmazlığın çözümü konusunda tavsiyelerde bulunmasıyla yürütülen bir süreci ifade eder.²⁰ Bu kapsamda, bağımsız ve objektif olması esas olan uzlaştırıcı kimse, ilgili olayın özelliklerine uygun olarak taraflara çeşitli çözüm önerileri sunmakta ve tarafların bu öneriler üzerinden müzakere etmesini sağlamaktadır. Amaç, hak ve haklılık temel alınarak, mevcut hukuk kuralları uyarınca önerilen bu çözümler arasından her iki tarafın da çıkarları korunarak bir sonuç elde edilmesini sağlamaktır. Uzlaştırma bu sebeple, arabulucuktan farklı olarak daha static ve daha kuralcı şekilde işleyen ve daha çözüm-sonuç odaklı bir yöntemdir.

III. Arabuluculuk

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri arasında en çok tercih edilen yöntemlerden birisi, müzakere yönteminden sonra, uyuşamazlık taraf iradelerinin en etkin olduğu yöntemlerden biri olması sebebiyle arabuluculuktur. Arabuluculuk, uyuşmazlık taraflarının konuşmasını ve müzakerelerde bulunmasını amaçlayan ve bu kapsamda taraflardan tümüyle bağımsız, tarafsız ve objektif bir üçüncü kişi tarafından gönüllü olarak yürütülen, tarafların birbirlerini anlamalarını ve kendi çözüm yollarını kendi üretmelerininin sağlandığı ve bu kapsamda taraflar arasındaki iletişimin kolaylaştırıldığı bir yöntem olarak ifade edilebilir.²¹ Yani bu yöntemde arabulucu, söz konusu uyuşmazlık konusu hakkında herhangi bir karar vermemektedir ve karar verme yetkisi tamamıyla taraflara aittir. Arabulucu yalnızca, uyuşmazık konusunu üçüncü bir göz olarak dışarıdan değerlendirerek, daha soğukkanlı şekilde yaklaşarak tarafların çözüm üretme yolunda karşılaştıkları iletişim engellerini aşmasına yardımcı olmaya çalışır.²² Uzlaştırmadan farklı olarak arabulucular, uyuşmazlığın çözümüne yönelik herhangi bir öneride bulunmazlar. Arabuluculuk yöntemi sonucunda verilen kararların diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde de olduğu gibi, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece herhangi bir hukuki bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Ancak pratik hayatta söz konusu kararlar tarafların ortak iradeleri sonucu alındığından, her iki tarafça benimsenme ve uygulanma olasılıkları da yüksek olarak değerlendirilmektedir.²³

SONUÇ

Yukarıda tartışıldığı üzere Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (ADR) yöntemleri, alışılagelmiş yargılama yönteminin devlet mahkemeleri veya hakem heyetlerinin yetkisi altında yürütülmesine alternatif olarak, taraflara elde edilecek sonuç üzerinde daha fazla yetki ve imkan tanıyan yolları ifade etmektedir. Günümüzde, devlet mahkemelerinin gündelik yoğunluğu ve yargılama giderlerinin artması ile birlikte, ADR yöntemleri birçok ülkede, ilgili uyuşmazlıklar nazarında başvurulması zorunlu kılınan ilk çare olarak tanınmaya başlanmış ve bu hususlar dışında da taraflarca daha çok tercih edilen ve giderek yaygınlaşan metodlara evrilmiştir.

Footnotes

1. Harvard Business Review  (1995) Alternative Dispute Resolution: Why It Doesn’t Work and Why It Does by Todd B. Carver and Albert A. Vondra

2. 2010 U. Ill. L. Rev. 1 (2010) Arbitration: The New Litigation

3. Mihaela Iriana Ionescu, Alternative Dispute Resolution, 22 LEX ET Scientia INT’l J. 89 (2015

4. Evan J. Spelfogel, Alternative Dispute Resolution and Deferral to Arbitration, 6 LAB. LAW. 87 (1990).

5. Michael P. Rushing, Intractable Conflicts and Their Transformations, 30 FAM. & CONCIL. Cts. REV. 271 (1992).

6. Laurence Jeanlus, Who Decides the Validity and Applicability of an Arbitration Clause?, 19 FLA. St. U. Bus. REV. 221 (2020).

7. Russell, F., Russell on Arbitration, 24th ed., 2015, para. 2-065.

8. Born, G., International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (Fifth Edition), 5th ed., 2016, Chapter 3, para. 3.

9. Born, G., International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (Fifth Edition), 5th ed., 2016, Chapter 3, para. 3.

10. Moses, Margaret L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press 2008),p.10

11. Moses, Margaret L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press 2008),p.9

12. Moses, Margaret L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press 2008),p.9

13. Moses, Margaret L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press 2008),p.220

14. Moses, Margaret L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press 2008),p.219

15. Moses, Margaret L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press 2008),p.221

16. Joshua Fellenbaum, Introductory Remarks: An Overview of Investment Arbitration, 2 GLOBAL Bus. L. REV. 1 (2011).

17. S.G. Goldberg; E.A. Frank; N.H. Rogers; Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, (2nd ed.) (Boston: Little, Brown and Company, 1992) at 3.

18. The Law Society of Upper Canada “Short Glossary of Dispute Resolution Terms” (Toronto: 1992) at 6.

19. I. William Zartman & Maureen Berman, The Practical Negotiator (New Haven: Yale University Press, 1982) at 132, 226.

20. Moses, Margaret L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press 2008),p.14

21. Moses, Margaret L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press 2008),p.13

22. Subhan Jelis, Arbitration Conciliation and Mediation- Conflict between Formal and Informal Setups, p.10

23. Yona Shamir, Alternative Dispute Resolution Approaches and Their Application, No.7, p.30

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.